김 사장의 친구 우 이사는 작은 기업에서 관리이사로 재직하였습니다. 직책은 관리이사였으나 등기되지도 않았으며 실제로 사장의 지시하에 총괄업무만 수행하면서 소정의 월급을 받고 있었습니다. 그런데 이런 우 이사가 몸이 아파 3년 넘게 근무한 회사를 그만두어야겠다고 이야기하자 그 회사에서는, 이사는 근로기준법상의 근로자가 아니며 이사의 퇴직금에 관하여는 취업규칙 등에 별도로 정한 바가 없기 때문에 퇴직금은 지급할 수 없다고 합니다. 이런 이야기를 전해 들은 김 사장은 친구의 사정이 딱해 자문노무사에게 문의를 합니다. 우리나라 근로기준법은 “사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다”고 규정하고 있고, 근로기준법 제14조에서 “근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다”고 규정하고 있습니다. 그러므로 본 사건의 퇴직금 지급과 관련하여 우선 근로자에 해당하는지 여부가 판단되어야 할 것입니다. 상법상 이사와 감사는 주주총회의 선임결의를 거쳐 임명하고 그 등기를 해야 하며, 이러한 절차를 거친 이사와 감사는 적법하게 권한을 행사할 수 있습니다. 이와 같이 주식회사의 이사, 감사 등의 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 자이므로 회사와 이사의 관계에 있어서는 근로기준법의 적용을 받지 않고 위임에 관한 규정이 준용되며, 이사의 보수에 관하여는 상법 제388조에 의거, 회사내 정관 또는 주주총회의 결의에 따라 처리되어야 할 사안입니다. 그러나 이사라는 직책의 부여가 단순히 형식적이고 명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나, 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 이외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 근로기준법의 적용을 받는 근로자 여부를 판단함에 있어 계약의 형식이나 직책에 관계없이 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적 관계에서 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 한다는 것이 판례의 태도입니다. 따라서 본 사건의 경우를 보건대 우 이사는 위임사무를 처리하는 이사로 보기에는 무리가 있고, 형식적으로 이사의 직위를 가지고 있으나 사실적으로는 근로를 제공하고 임금을 지급받는 근로기준법상의 근로자라고 볼 수 있다고 판단되므로 회사에 퇴직금을 청구할 수 있습니다.