김 사장의 친구인 이 사장은 양조공장을 하나 운영하고 있습니다. 양조공장은 특성상 24시간을 운영하고 직원들은 교대제로 근무합니다. 그런데 이번에 퇴사한 어떤 근로자 하나가 퇴직시점에 맞추어 평균임금을 높이기 위해 시간외 근로를 무리하게 실시하였고, 이에 따라 평상시의 급여보다 매우 높은 수준의 임금이 계산된 것입니다. 법에 따르면 퇴직금 계산의 기준이 되는 임금은 퇴직일 이전 3개월 간 지급받은 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나누어 산정한다고 하는데, 이 사장은 갑자기 늘어난 퇴직금 때문에 좀 억울한 생각이 들어서 노무관리를 잘 안다는 김 사장에게 문의를 한 것입니다. 김 사장도 생각할수록 이런 경우는 상식적으로 너무 불공정한 것 같아서 자문노무사에게 문의를 해봅니다. 근로기준법에서는 평균임금을 산정할 수 없는 경우 노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정하도록 하고 있고, 판례는 여기서 평균임금을 산정할 수 없는 경우란 단순히 임금자료의 부재, 회사의 폐업 등으로 인한 평균임금 산정상의 기술적 어려움뿐 아니라 평균임금이 통상적인 경우보다 현저히 높거나 낮아 이를 기준으로 산정할 경우 부적당한 결과를 초래할 경우도 해당한다고 보고 있습니다. 판례의 경우, 월급여의 75% 이상이 증액된 경우 부당하다고 판단한 사례가 있으며, 제수당이 17만원 상승에 불과한 경우에는 이를 의도된 행동으로까지 보기는 어렵다고 본 예도 있으므로 구체적인 적용은 사안에 따라 판단해 보아야 할 것입니다. 특별한 사유로 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많은 경우 이를 기초로 퇴직금 등을 산출해 내지 않는 것은 근로자의 생활임금을 기초로 퇴직금 등을 보장하려는 근로기준법의 취지와 맞지 않기 때문입니다. 다만, 평균임금산정방법과 관련하여 현재 노동부장관이 따로 정하는 바가 없고, 따라서 이러한 의도된 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있었던 평균임금상당액을 그 근로자의 평균임금으로 산출해야 하는데, 의도적 행위에 해당하는 금액을 계산해 내는 것이 쉽지 않기에 그러한 행위가 있었던 기간을 뺀 직전 3개월 간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하시면 될 것으로 보입니다.